程峰 | 運營無版號網(wǎng)絡(luò)游戲是否構(gòu)成刑事犯罪之辨析
?時間：2024-03-30
摘要
游戲需要版號的依據(jù)不屬于國家規(guī)定。構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提是違反全國人大及其常委會制定的法律或國務(wù)院制定的相關(guān)法規(guī)。網(wǎng)絡(luò)游戲需要版號的依據(jù)是《規(guī)定》。然而，《規(guī)定》的效力層級是部門規(guī)章，并非非法經(jīng)營罪明確規(guī)定的國家規(guī)定。因此，無版號運營游戲雖屬于未經(jīng)前置審批的行為，但該等行為并未違反《刑法》定義的“國家規(guī)定”，不構(gòu)成刑事犯罪。
從影響層面和經(jīng)營規(guī)模層面，筆者都認(rèn)為運營無版號網(wǎng)絡(luò)游戲，不僅是對行政管理秩序的破壞，同時也是對網(wǎng)絡(luò)游戲市場秩序的破壞。當(dāng)以營利為目的，運營無版號網(wǎng)絡(luò)游戲的行為達(dá)到巨大的違法經(jīng)營額，對社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序構(gòu)成嚴(yán)重破壞的，于情于理都應(yīng)當(dāng)追究違法行為人的刑事責(zé)任。
從刑法的謙抑性原則來考慮，筆者認(rèn)為在針對實踐中出現(xiàn)的違法經(jīng)營額巨大，或其他情節(jié)嚴(yán)重的運營無版號網(wǎng)絡(luò)游戲的行為，應(yīng)當(dāng)由辦案機(jī)關(guān)逐級向最高人民法院請示之后，再實施相應(yīng)的處置最為妥當(dāng)。
運營無版號網(wǎng)絡(luò)游戲，是當(dāng)前國內(nèi)游戲行業(yè)常見的一種違規(guī)行為。
運營網(wǎng)絡(luò)游戲，參考原文化部《關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)游戲運營加強(qiáng)事中事后監(jiān)管工作的通知》（文市發(fā)〔2016〕32號）的表述，是指：以開放網(wǎng)絡(luò)游戲用戶注冊或者提供網(wǎng)絡(luò)游戲下載等方式向公眾提供網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品和服務(wù)，并通過向網(wǎng)絡(luò)游戲用戶收費或者以電子商務(wù)、廣告、贊助等方式獲取利益的行為。
而運營無版號網(wǎng)絡(luò)游戲，通常的理解是在未經(jīng)行政主管部門審批、未獲得出版物號的前提下將某款網(wǎng)絡(luò)游戲推向市場，提供給公眾并進(jìn)行相關(guān)經(jīng)營活動的行為。這種違規(guī)運營行為，除了網(wǎng)絡(luò)游戲本身就沒有版號就上網(wǎng)出版運營外，還包括租用、買賣、套用其它游戲的版號偽裝上網(wǎng)運營的行為。
行政執(zhí)法層面，對這種違規(guī)行為，通常是依據(jù)《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）的第二十七條作為違則，第五十一條作為罰則來實施行政處罰。但《規(guī)定》的第五十一條以及處罰依據(jù)《出版管理條例》第六十一條，都有“觸犯刑法的，依法追究刑事責(zé)任”的表述。《出版管理條例》第六十一條甚至明確表述為“依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任”。
關(guān)于運營無版號網(wǎng)絡(luò)游戲的違規(guī)行為，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的問題，有不少自媒體文章都對此進(jìn)行過探討和闡述。觀點基本上是一致的，即：
游戲需要版號的依據(jù)不屬于國家規(guī)定。構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提是違反全國人大及其常委會制定的法律或國務(wù)院制定的相關(guān)法規(guī)。網(wǎng)絡(luò)游戲需要版號的依據(jù)是《規(guī)定》。然而，《規(guī)定》的效力層級是部門規(guī)章，并非非法經(jīng)營罪明確規(guī)定的國家規(guī)定。因此，無版號運營游戲雖屬于未經(jīng)前置審批的行為，但該等行為并未違反《刑法》定義的“國家規(guī)定”，不構(gòu)成刑事犯罪。
關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲無版號運營的行為，具體到某一個案，當(dāng)涉案金額巨大，足以構(gòu)成“擾亂市場秩序”時，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，進(jìn)而追究違法者的刑事責(zé)任，筆者闡述一下自己幾點淺見。
2023年3月16日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了文號為國辦發(fā)〔2023〕5號的通知《國務(wù)院辦公廳關(guān)于公布《法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定設(shè)定的行政許可事項清單（2023年版）》的通知》，以國務(wù)院公報的方式將991項行政許可事項清單公開公布。
鏈接1：www.gov.cn/gongbao/content/2023/content_5748660.htm
鏈接2：www.gov.cn/zhengce/content/2023-03/16/content_5746885.htm
在這個清單中，有兩條許可事項與本文探討的問題密切相關(guān)。分別是序號614和序號615，詳細(xì)內(nèi)容見下表：
法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定設(shè)定的行政許可事項清單（2023年版）
注意：清單的全稱是“法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定設(shè)定的行政許可事項清單（2023年版）”。那就意味著清單中的所有991項行政許可，均是出自法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定。
根據(jù)（法發(fā)〔2011〕155號）的司法解釋性質(zhì)文件《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》，其中對刑法中的“國家規(guī)定”的解釋表述如下：
刑法中的“國家規(guī)定”是指，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中，“國務(wù)院規(guī)定的行政措施”應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的“國家規(guī)定”：（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸；（2）經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)；（3）在國務(wù)院公報上公開發(fā)布。
通過以上國家層面公布的信息，可以看出，針對違反《規(guī)定》第二十七條，未經(jīng)審批就通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供并運營，構(gòu)成“未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自上網(wǎng)出版網(wǎng)絡(luò)游戲”的行為，無論是國產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)游戲還是進(jìn)口網(wǎng)絡(luò)游戲，按照《規(guī)定》第五十一條的規(guī)定，均應(yīng)當(dāng)考慮追究當(dāng)事人刑責(zé)的可能。因為，當(dāng)事人違反的行政許可事項，在國務(wù)院公報公開發(fā)布的法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定的清單之中。當(dāng)然屬于違反了國家規(guī)定。
在具體適用上，也可以參考由最高人民法院業(yè)務(wù)庭主辦的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和研究性刊物《刑事審判參考》中的一個案例：
【刑事審判參考】李彥生、胡文龍非法經(jīng)營案[第1077號]
刑法中的“國家規(guī)定”主要包括以下三個方面：（1）全國人民代表大會及其常務(wù)委員會通過的法律、帶有單行法性質(zhì)的決定，以及以修正案、立法解釋等形式對現(xiàn)行法律作出的修改、補(bǔ)充的規(guī)定。全國人大常委會的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)如法制工作委員會等發(fā)布的文件不屬于“國家規(guī)定”。（2）國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。所謂“行政法規(guī)”，根據(jù)《中華人民共和國立法法》第五十六條、第六十一條以及《行政法規(guī)制定程序條例》第四條的規(guī)定，是指由國務(wù)院總理簽署并以國務(wù)院令的形式公布的規(guī)范性文件，具體名稱有“條例”“規(guī)定”“辦法”等，行政法規(guī)的發(fā)文主體只能是國務(wù)院。所謂“行政措施”“決定”“命令”，目前并沒有統(tǒng)一的法定解釋，根據(jù)一般理解，應(yīng)將其限定為除行政法規(guī)以外的由國務(wù)院制定、規(guī)定和發(fā)布的規(guī)范性文件，既包括以國務(wù)院名義制定或者發(fā)布的有關(guān)法規(guī)性質(zhì)的文件，也包括由國務(wù)院有關(guān)部委制定，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)并以國務(wù)院名義發(fā)布的文件，如果是國務(wù)院有關(guān)部委制定并以該部委的名義發(fā)布，沒有經(jīng)過國務(wù)院批準(zhǔn)并以國務(wù)院名義發(fā)布的，則不屬于“國家規(guī)定”。（3）國務(wù)院辦公廳制發(fā)（即“國辦發(fā)”）的部分文件。國務(wù)院辦公廳作為協(xié)助國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)同志處理國務(wù)院日常工作的機(jī)構(gòu)，有權(quán)以“國辦發(fā)”的名義制發(fā)文件，部分“國辦發(fā)”文件會就行政措施做出規(guī)定，這部分文件雖然法律位階低于以國務(wù)院的名義發(fā)布的規(guī)范性文件，但只要有明確的法律依據(jù)或者不與行政法規(guī)的規(guī)定相抵觸，經(jīng)國務(wù)院同意并公開向社會發(fā)布，其效力和適用范圍通常情況下應(yīng)當(dāng)高于地方性法規(guī)和部門規(guī)章，可視為國務(wù)院“規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。
而《國務(wù)院辦公廳關(guān)于公布《法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定設(shè)定的行政許可事項清單（2023年版）》的通知》的文號，恰恰是國辦發(fā)〔2023〕5號。
根據(jù)《法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定設(shè)定的行政許可事項清單（2023年版）》，可以明確：
出版國產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)游戲作品的審批，其設(shè)定的依據(jù)是《出版管理條例》。而《規(guī)定》屬于實施的依據(jù)。
出版境外著作權(quán)人授權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品審批，其設(shè)定和實施的依據(jù)是《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》。注意：該決定的法律位階屬于行政法規(guī)。
根據(jù)《刑法》罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪。有人會細(xì)究：未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自上網(wǎng)出版網(wǎng)絡(luò)游戲的行為，如果按照法發(fā)〔2011〕155號的《通知》，條件（1）中的“有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸”，究竟明確在哪個具體的法律條款中呢？
這個問題的答案可以參考國家新聞出版署網(wǎng)站中的行政審批事項清單，網(wǎng)頁鏈接www.nppa.gov.cn/bsfw/xksx/xzxksxqd/201802/t20180208_4922.html。
該清單項目編碼27015，項目名稱“出版境外著作權(quán)人授權(quán)的電子出版物（含互聯(lián)網(wǎng)游戲作品）審批”，設(shè)定依據(jù)是《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》（國務(wù)院令第412號）附件第328項，其具體表述為：出版境外著作權(quán)人授權(quán)的電子出版物（含互聯(lián)網(wǎng)游戲作品）審批。實施機(jī)關(guān)：新聞出版總署。
該清單項目編碼27053，項目名稱“出版國產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)游戲作品審批”，設(shè)定依據(jù)是《出版管理條例》（國務(wù)院令第594號）第七十三條：“接受境外機(jī)構(gòu)或者個人贈送出版物的管理辦法、訂戶訂購境外出版物的管理辦法、網(wǎng)絡(luò)出版審批和管理辦法，由國務(wù)院出版行政主管部門根據(jù)本條例的原則另行制定。”
需要指出的是，上述的《決定》和《條例》分別在2016年和2020年進(jìn)行了最新一次的修訂。對應(yīng)的最新的表述如下：
《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》（國務(wù)院令第671號）。附件第328項，具體表述不變，仍為“出版境外著作權(quán)人授權(quán)的電子出版物（含互聯(lián)網(wǎng)游戲作品）審批”。
《出版管理條例》（國務(wù)院令第732號）。第七十二條第二款“接受境外機(jī)構(gòu)或者個人贈送出版物的管理辦法、訂戶訂購境外出版物的管理辦法、網(wǎng)絡(luò)出版審批和管理辦法，由國務(wù)院出版行政主管部門根據(jù)本條例的原則另行制定。”
這兩個審批項目，在國家新聞出版署網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)審批事項中顯示的也很清楚：
www.nppa.gov.cn/bsfw/xksx/cbfxl/wlcbfwspsx/202210/t20221013_600725.html
www.nppa.gov.cn/bsfw/xksx/cbfxl/wlcbfwspsx/202210/t20221013_600723.html
這兩個項目中的編碼27015，出版境外著作權(quán)人授權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品審批，將《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》中附件的表述視為對項目審批作出了明確的規(guī)定。意味著：未經(jīng)審批，任何單位和個人不得擅自出版境外著作權(quán)人授權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品。
但是，編碼27053，出版國產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)游戲作品審批，該項目依據(jù)的行政法規(guī)并未作出“明確”的表述，而是根據(jù)“網(wǎng)絡(luò)出版審批和管理辦法，由國務(wù)院出版行政主管部門根據(jù)本條例的原則另行制定”這個表述，在2016年出臺實施的部門規(guī)章《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》第二十七條中予以明確。然而，正如前文所述，《規(guī)定》的法律位階僅僅是部門規(guī)章。從這個意義來講，如果將未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自上網(wǎng)出版國產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)游戲，視為違反“國家規(guī)定”，不能算是“有明確的法律依據(jù)”。
那么，問題就來了：同樣是網(wǎng)絡(luò)游戲，擅自上網(wǎng)出版“進(jìn)口”網(wǎng)絡(luò)游戲，屬于違反國家規(guī)定；而擅自上網(wǎng)出版“國產(chǎn)”網(wǎng)絡(luò)游戲，不屬于違反國家規(guī)定。難不成，進(jìn)口網(wǎng)絡(luò)游戲享受的是超國民待遇？很荒謬，但卻是不爭的事實。
運營無版號網(wǎng)絡(luò)游戲是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？關(guān)于這個問題，法發(fā)〔2011〕155號的《通知》里提供了解決之道。
各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的“其它嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。
我國網(wǎng)絡(luò)游戲市場規(guī)模巨大，根據(jù)《2023年中國游戲產(chǎn)業(yè)報告》數(shù)據(jù)顯示：2023年，國內(nèi)游戲市場實際銷售收入3029.64億元。其中，移動游戲銷售收入2268.6億元，客戶端游戲銷售收入662.83億元，網(wǎng)頁游戲銷售收入47.5億元，主機(jī)游戲市場實際銷售收入28.93億元。
與網(wǎng)絡(luò)游戲市場相比較，電影市場2023年總票房為549億元（2024年1月1日國家電影局發(fā)布數(shù)據(jù)），可謂是小巫見大巫。而在《電影管理條例》第五十五條中，明確了擅自設(shè)立電影片的制片、發(fā)行、放映單位，或者擅自從事電影制片、進(jìn)口、發(fā)行、放映活動的，有追究非法經(jīng)營罪的可能。
2016年達(dá)到巔峰狀態(tài)下的互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)行業(yè)（網(wǎng)吧），其全年營收也不過才740億元。同樣，在《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》第二十七條中，也明確了對擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動的，應(yīng)當(dāng)按照非法經(jīng)營罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。
從影響層面和經(jīng)營規(guī)模層面，筆者都認(rèn)為運營無版號網(wǎng)絡(luò)游戲，不僅是對行政管理秩序的破壞，同時也是對網(wǎng)絡(luò)游戲市場秩序的破壞。當(dāng)以營利為目的，運營無版號網(wǎng)絡(luò)游戲的行為達(dá)到巨大的違法經(jīng)營額，對社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序構(gòu)成嚴(yán)重破壞的，于情于理都應(yīng)當(dāng)追究違法行為人的刑事責(zé)任。
從刑法的謙抑性原則來考慮，筆者認(rèn)為在針對實踐中出現(xiàn)的違法經(jīng)營額巨大，或其他情節(jié)嚴(yán)重的運營無版號網(wǎng)絡(luò)游戲的行為，應(yīng)當(dāng)由辦案機(jī)關(guān)逐級向最高人民法院請示之后，再實施相應(yīng)的處置最為妥當(dāng)。
其實，在司法實踐中，在法發(fā)〔2011〕155號《通知》發(fā)布之前，就已經(jīng)出現(xiàn)過逐級請示的案例：
2000年9月25日國務(wù)院令（第291號）發(fā)布的《中華人民共和國電信條例》第五十九條規(guī)定：
任何組織或者個人不得有下列危害電信網(wǎng)絡(luò)安全和信息安全的行為：
（一）對電信網(wǎng)的功能或者存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除或者修改；
（二）利用電信網(wǎng)從事竊取或者破壞他人信息、損害他人合法權(quán)益的活動；
（三）故意制作、復(fù)制、傳播計算機(jī)病毒或者以其他方式攻擊他人電信網(wǎng)絡(luò)等電信設(shè)施；
（四）危害電信網(wǎng)絡(luò)安全和信息安全的其他行為。
對應(yīng)的罰則是《中華人民共和國電信條例》第六十七條：
有本條例第五十九條第（二）、（三）、（四）項所列行為之一，擾亂電信市場秩序，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)依據(jù)職權(quán)責(zé)令改正，沒收違法所得，處違法所得３倍以上５倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足1萬元的，處1萬元以上10萬元以下罰款。
注意：第六十七條中明確表述了追究刑事的行為僅限于第五十八條中的第二、三、四項。違反第五十八條第一項的，不應(yīng)當(dāng)追究刑責(zé)。
然而，2002年2月6日，經(jīng)福建省人民檢察院請示后，最高人民檢察院研究通過并發(fā)布了文號為高檢發(fā)釋字〔2002〕1號的司法解釋《最高人民檢察院關(guān)于非法經(jīng)營國際或港澳臺地區(qū)電信業(yè)務(wù)行為法律適用問題的批復(fù)》。
中華人民共和國最高人民檢察院公告
《最高人民檢察院關(guān)于非法經(jīng)營國際或港澳臺地區(qū)電信業(yè)務(wù)行為法律適用問題的批復(fù)》已于2002年1月8日由最高人民檢察院第九屆檢察委員會第102次會議通過，現(xiàn)予公布，自2002年2月11日起施行。
最高人民檢察院
?2002年2月6日
最高人民檢察院關(guān)于非法經(jīng)營國際或港澳臺地區(qū)電信業(yè)務(wù)行為法律適用問題的批復(fù) （2002年1月8日最高人民檢察院第九屆檢察委員會第102次會議通過）
高檢發(fā)釋字〔2002〕1號
福建省人民檢察院：
你院《關(guān)于如何適用刑法第二百二十五條第（四）項規(guī)定的請示》（閩檢〔2000〕65號）收悉。經(jīng)研究，批復(fù)如下：
違反《中華人民共和國電信條例》規(guī)定，采取租用電信國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際或者香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。
此復(fù)。
這個司法解釋，將一部行政法規(guī)中沒有明確納入可追究刑事責(zé)任的違法事項，納入到應(yīng)當(dāng)追究非法經(jīng)營罪的范圍之內(nèi)。
法律法規(guī)一經(jīng)實施就相對滯后了，而社會發(fā)展卻是不斷發(fā)展進(jìn)步的。具體問題的解決，終究要依靠人的主觀能動性。
以上個人觀點，不當(dāng)之處，敬請業(yè)界批評指正!
