程峰 | 運營無版號網絡游戲是否構成刑事犯罪之辨析

來源：網輿勘策院?時間：2024-03-30

作者：程峰?

單位：無錫市文化市場綜合行政執法支隊

摘要

游戲需要版號的依據不屬于國家規定。構成非法經營罪的前提是違反全國人大及其常委會制定的法律或國務院制定的相關法規。網絡游戲需要版號的依據是《規定》。然而，《規定》的效力層級是部門規章，并非非法經營罪明確規定的國家規定。因此，無版號運營游戲雖屬于未經前置審批的行為，但該等行為并未違反《刑法》定義的“國家規定”，不構成刑事犯罪。

從影響層面和經營規模層面，筆者都認為運營無版號網絡游戲，不僅是對行政管理秩序的破壞，同時也是對網絡游戲市場秩序的破壞。當以營利為目的，運營無版號網絡游戲的行為達到巨大的違法經營額，對社會主義市場經濟秩序構成嚴重破壞的，于情于理都應當追究違法行為人的刑事責任。

從刑法的謙抑性原則來考慮，筆者認為在針對實踐中出現的違法經營額巨大，或其他情節嚴重的運營無版號網絡游戲的行為，應當由辦案機關逐級向最高人民法院請示之后，再實施相應的處置最為妥當。

運營無版號網絡游戲，是當前國內游戲行業常見的一種違規行為。

運營網絡游戲，參考原文化部《關于規范網絡游戲運營加強事中事后監管工作的通知》（文市發〔2016〕32號）的表述，是指：以開放網絡游戲用戶注冊或者提供網絡游戲下載等方式向公眾提供網絡游戲產品和服務，并通過向網絡游戲用戶收費或者以電子商務、廣告、贊助等方式獲取利益的行為。

而運營無版號網絡游戲，通常的理解是在未經行政主管部門審批、未獲得出版物號的前提下將某款網絡游戲推向市場，提供給公眾并進行相關經營活動的行為。這種違規運營行為，除了網絡游戲本身就沒有版號就上網出版運營外，還包括租用、買賣、套用其它游戲的版號偽裝上網運營的行為。

行政執法層面，對這種違規行為，通常是依據《網絡出版服務管理規定》（以下簡稱《規定》）的第二十七條作為違則，第五十一條作為罰則來實施行政處罰。但《規定》的第五十一條以及處罰依據《出版管理條例》第六十一條，都有“觸犯刑法的，依法追究刑事責任”的表述。《出版管理條例》第六十一條甚至明確表述為“依照刑法關于非法經營罪的規定，依法追究刑事責任”。

關于運營無版號網絡游戲的違規行為，是否構成非法經營罪的問題，有不少自媒體文章都對此進行過探討和闡述。觀點基本上是一致的，即：

關于網絡游戲無版號運營的行為，具體到某一個案，當涉案金額巨大，足以構成“擾亂市場秩序”時，是否構成非法經營罪，進而追究違法者的刑事責任，筆者闡述一下自己幾點淺見。

一、關于“國家規定”

2023年3月16日，國務院辦公廳發布了文號為國辦發〔2023〕5號的通知《國務院辦公廳關于公布《法律、行政法規、國務院決定設定的行政許可事項清單（2023年版）》的通知》，以國務院公報的方式將991項行政許可事項清單公開公布。

鏈接1：www.gov.cn/gongbao/content/2023/content_5748660.htm

鏈接2：www.gov.cn/zhengce/content/2023-03/16/content_5746885.htm

在這個清單中，有兩條許可事項與本文探討的問題密切相關。分別是序號614和序號615，詳細內容見下表：

法律、行政法規、國務院決定設定的行政許可事項清單（2023年版）

注意：清單的全稱是“法律、行政法規、國務院決定設定的行政許可事項清單（2023年版）”。那就意味著清單中的所有991項行政許可，均是出自法律、行政法規以及國務院決定。

根據（法發〔2011〕155號）的司法解釋性質文件《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》，其中對刑法中的“國家規定”的解釋表述如下：

刑法中的“國家規定”是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。其中，“國務院規定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規定”：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準；（3）在國務院公報上公開發布。

通過以上國家層面公布的信息，可以看出，針對違反《規定》第二十七條，未經審批就通過網絡向公眾提供并運營，構成“未經批準，擅自上網出版網絡游戲”的行為，無論是國產網絡游戲還是進口網絡游戲，按照《規定》第五十一條的規定，均應當考慮追究當事人刑責的可能。因為，當事人違反的行政許可事項，在國務院公報公開發布的法律、行政法規、國務院決定的清單之中。當然屬于違反了國家規定。

在具體適用上，也可以參考由最高人民法院業務庭主辦的業務指導和研究性刊物《刑事審判參考》中的一個案例：

【刑事審判參考】李彥生、胡文龍非法經營案[第1077號]

刑法中的“國家規定”主要包括以下三個方面：（1）全國人民代表大會及其常務委員會通過的法律、帶有單行法性質的決定，以及以修正案、立法解釋等形式對現行法律作出的修改、補充的規定。全國人大常委會的內設機構如法制工作委員會等發布的文件不屬于“國家規定”。（2）國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。所謂“行政法規”，根據《中華人民共和國立法法》第五十六條、第六十一條以及《行政法規制定程序條例》第四條的規定，是指由國務院總理簽署并以國務院令的形式公布的規范性文件，具體名稱有“條例”“規定”“辦法”等，行政法規的發文主體只能是國務院。所謂“行政措施”“決定”“命令”，目前并沒有統一的法定解釋，根據一般理解，應將其限定為除行政法規以外的由國務院制定、規定和發布的規范性文件，既包括以國務院名義制定或者發布的有關法規性質的文件，也包括由國務院有關部委制定，經國務院批準并以國務院名義發布的文件，如果是國務院有關部委制定并以該部委的名義發布，沒有經過國務院批準并以國務院名義發布的，則不屬于“國家規定”。（3）國務院辦公廳制發（即“國辦發”）的部分文件。國務院辦公廳作為協助國務院領導同志處理國務院日常工作的機構，有權以“國辦發”的名義制發文件，部分“國辦發”文件會就行政措施做出規定，這部分文件雖然法律位階低于以國務院的名義發布的規范性文件，但只要有明確的法律依據或者不與行政法規的規定相抵觸，經國務院同意并公開向社會發布，其效力和適用范圍通常情況下應當高于地方性法規和部門規章，可視為國務院“規定的行政措施、發布的決定和命令”。

而《國務院辦公廳關于公布《法律、行政法規、國務院決定設定的行政許可事項清單（2023年版）》的通知》的文號，恰恰是國辦發〔2023〕5號。

二、存在的問題

根據《法律、行政法規、國務院決定設定的行政許可事項清單（2023年版）》，可以明確：

出版國產網絡游戲作品的審批，其設定的依據是《出版管理條例》。而《規定》屬于實施的依據。

出版境外著作權人授權的互聯網游戲作品審批，其設定和實施的依據是《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》。注意：該決定的法律位階屬于行政法規。

根據《刑法》罪刑法定原則，法無明文規定不為罪。有人會細究：未經批準，擅自上網出版網絡游戲的行為，如果按照法發〔2011〕155號的《通知》，條件（1）中的“有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸”，究竟明確在哪個具體的法律條款中呢？

這個問題的答案可以參考國家新聞出版署網站中的行政審批事項清單，網頁鏈接www.nppa.gov.cn/bsfw/xksx/xzxksxqd/201802/t20180208_4922.html。

該清單項目編碼27015，項目名稱“出版境外著作權人授權的電子出版物（含互聯網游戲作品）審批”，設定依據是《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院令第412號）附件第328項，其具體表述為：出版境外著作權人授權的電子出版物（含互聯網游戲作品）審批。實施機關：新聞出版總署。

該清單項目編碼27053，項目名稱“出版國產網絡游戲作品審批”，設定依據是《出版管理條例》（國務院令第594號）第七十三條：“接受境外機構或者個人贈送出版物的管理辦法、訂戶訂購境外出版物的管理辦法、網絡出版審批和管理辦法，由國務院出版行政主管部門根據本條例的原則另行制定。”

需要指出的是，上述的《決定》和《條例》分別在2016年和2020年進行了最新一次的修訂。對應的最新的表述如下：

《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院令第671號）。附件第328項，具體表述不變，仍為“出版境外著作權人授權的電子出版物（含互聯網游戲作品）審批”。

《出版管理條例》（國務院令第732號）。第七十二條第二款“接受境外機構或者個人贈送出版物的管理辦法、訂戶訂購境外出版物的管理辦法、網絡出版審批和管理辦法，由國務院出版行政主管部門根據本條例的原則另行制定。”

這兩個審批項目，在國家新聞出版署網站的網絡出版服務審批事項中顯示的也很清楚：

www.nppa.gov.cn/bsfw/xksx/cbfxl/wlcbfwspsx/202210/t20221013_600725.html

www.nppa.gov.cn/bsfw/xksx/cbfxl/wlcbfwspsx/202210/t20221013_600723.html

這兩個項目中的編碼27015，出版境外著作權人授權的互聯網游戲作品審批，將《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》中附件的表述視為對項目審批作出了明確的規定。意味著：未經審批，任何單位和個人不得擅自出版境外著作權人授權的互聯網游戲作品。

但是，編碼27053，出版國產網絡游戲作品審批，該項目依據的行政法規并未作出“明確”的表述，而是根據“網絡出版審批和管理辦法，由國務院出版行政主管部門根據本條例的原則另行制定”這個表述，在2016年出臺實施的部門規章《網絡出版服務管理規定》第二十七條中予以明確。然而，正如前文所述，《規定》的法律位階僅僅是部門規章。從這個意義來講，如果將未經批準，擅自上網出版國產網絡游戲，視為違反“國家規定”，不能算是“有明確的法律依據”。

那么，問題就來了：同樣是網絡游戲，擅自上網出版“進口”網絡游戲，屬于違反國家規定；而擅自上網出版“國產”網絡游戲，不屬于違反國家規定。難不成，進口網絡游戲享受的是超國民待遇？很荒謬，但卻是不爭的事實。

三、解決的途徑

運營無版號網絡游戲是否構成非法經營罪？關于這個問題，法發〔2011〕155號的《通知》里提供了解決之道。

各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

我國網絡游戲市場規模巨大，根據《2023年中國游戲產業報告》數據顯示：2023年，國內游戲市場實際銷售收入3029.64億元。其中，移動游戲銷售收入2268.6億元，客戶端游戲銷售收入662.83億元，網頁游戲銷售收入47.5億元，主機游戲市場實際銷售收入28.93億元。

與網絡游戲市場相比較，電影市場2023年總票房為549億元（2024年1月1日國家電影局發布數據），可謂是小巫見大巫。而在《電影管理條例》第五十五條中，明確了擅自設立電影片的制片、發行、放映單位，或者擅自從事電影制片、進口、發行、放映活動的，有追究非法經營罪的可能。

2016年達到巔峰狀態下的互聯網上網服務行業（網吧），其全年營收也不過才740億元。同樣，在《互聯網上網服務營業場所管理條例》第二十七條中，也明確了對擅自從事互聯網上網服務經營活動的，應當按照非法經營罪的規定，依法追究刑事責任。

其實，在司法實踐中，在法發〔2011〕155號《通知》發布之前，就已經出現過逐級請示的案例：

2000年9月25日國務院令（第291號）發布的《中華人民共和國電信條例》第五十九條規定：

任何組織或者個人不得有下列危害電信網絡安全和信息安全的行為：

（一）對電信網的功能或者存儲、處理、傳輸的數據和應用程序進行刪除或者修改；

（二）利用電信網從事竊取或者破壞他人信息、損害他人合法權益的活動；

（三）故意制作、復制、傳播計算機病毒或者以其他方式攻擊他人電信網絡等電信設施；

（四）危害電信網絡安全和信息安全的其他行為。

對應的罰則是《中華人民共和國電信條例》第六十七條：

有本條例第五十九條第（二）、（三）、（四）項所列行為之一，擾亂電信市場秩序，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由國務院信息產業主管部門或者省、自治區、直轄市電信管理機構依據職權責令改正，沒收違法所得，處違法所得３倍以上５倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足1萬元的，處1萬元以上10萬元以下罰款。

注意：第六十七條中明確表述了追究刑事的行為僅限于第五十八條中的第二、三、四項。違反第五十八條第一項的，不應當追究刑責。

然而，2002年2月6日，經福建省人民檢察院請示后，最高人民檢察院研究通過并發布了文號為高檢發釋字〔2002〕1號的司法解釋《最高人民檢察院關于非法經營國際或港澳臺地區電信業務行為法律適用問題的批復》。

中華人民共和國最高人民檢察院公告

《最高人民檢察院關于非法經營國際或港澳臺地區電信業務行為法律適用問題的批復》已于2002年1月8日由最高人民檢察院第九屆檢察委員會第102次會議通過，現予公布，自2002年2月11日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　最高人民檢察院

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ?2002年2月6日

最高人民檢察院關于非法經營國際或港澳臺地區電信業務行為法律適用問題的批復（2002年1月8日最高人民檢察院第九屆檢察委員會第102次會議通過）　

高檢發釋字〔2002〕1號

福建省人民檢察院：

你院《關于如何適用刑法第二百二十五條第（四）項規定的請示》（閩檢〔2000〕65號）收悉。經研究，批復如下：

違反《中華人民共和國電信條例》規定，采取租用電信國際專線、私設轉接設備或者其他方法，擅自經營國際或者香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區電信業務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節嚴重的，應當依照《刑法》第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪追究刑事責任。

此復。