來源：電子商務(wù)法研究 時間：2025-05-09

一、應(yīng)當(dāng)盡快統(tǒng)一電子游戲的保護路徑
我最近一直關(guān)注電子游戲本身（含所謂的游戲玩法、規(guī)則以及畫面等）的保護問題?？傮w上看，司法實踐中電子游戲既既有整體性保護又有局部保護，始終在著作權(quán)與反不正當(dāng)競爭保護之間徘徊，且有循環(huán)往復(fù)之勢，各地法院的認識和裁判始終有分歧。對于一個新出現(xiàn)的游戲類客體在保護歸類（法律涵攝）上有著作權(quán)與反不正當(dāng)競爭之爭，經(jīng)歷一個或長或短的嘗試和探索時期，這本身符合新客體納入知識產(chǎn)權(quán)保護的一般規(guī)律，像體育賽事直播畫面保護就曾經(jīng)歷了類似的保護階段，數(shù)據(jù)權(quán)益保護正在處于這種階段。但是，像電子游戲保護歸類這樣的問題持續(xù)爭論了大約20年，迄今仍眾說不一，確實比較罕見。
法律適用雖然需要學(xué)術(shù)研究的支撐，學(xué)術(shù)研究仍可以眾說紛紜各抒己見，甚至可以觀點出奇和獨出心裁，但司法畢竟不同于學(xué)術(shù)研究，不能始終標準不一各自為政。我感覺雖然當(dāng)前的各種說法或許均持之有據(jù)言之成理，但法律適用應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)一標準，應(yīng)當(dāng)給權(quán)利保護以確定的預(yù)期，更好地實現(xiàn)定分止?fàn)?。?jīng)過這么多年的實踐探索，各種問題都有充分的暴露，也有全面深入的討論，在此基礎(chǔ)上求同存異，統(tǒng)一法律適用方向，應(yīng)該不是難題，關(guān)鍵是有權(quán)部門要盡快作為。像當(dāng)年卡拉OK著作權(quán)保護、商業(yè)標識權(quán)利沖突等問題都曾經(jīng)歷過較大爭議，最后都由最高司法機關(guān)一錘定音。
二、如何看待電子游戲的兩種保護路徑選擇
當(dāng)初將所謂的“換皮游戲”納入反不正當(dāng)競爭法保護（如早期上海一中院判決的“爐石傳說”案），有不得已而為之的原因，如當(dāng)時將游戲玩法和規(guī)則理所當(dāng)然地納入思想的范疇，將其排除于著作權(quán)保護，但又感到有保護的必要，或者說感覺如不保護就不公平，因而選擇了反不正當(dāng)競爭法保護，由此開啟了反不正當(dāng)競爭保護之路。此后，又有感覺可以納入著作權(quán)保護的情形或者認識，如將游戲畫面納入類電作品等著作權(quán)保護，或者干脆認為高度具體化的規(guī)則和玩法逼近規(guī)則和表達的臨界點而可以認定為構(gòu)成表達，而直接以著作權(quán)法進行保護。迄今兩種保護路徑始終存在。
我近年來一直主張反不正當(dāng)競爭法對于新權(quán)益有“孵化性”保護的功能，即在新權(quán)益有保護的必要，但對于能否納入著作權(quán)等專有權(quán)保護存在爭議或者一時看不清楚，遂在著作權(quán)保護與反不正當(dāng)競爭之間進行搖擺，反不正當(dāng)競爭保護通常被作為一種替代性、嘗試性和探索新的路徑。經(jīng)過一段時期，可以在兩者之間形成一種共識，要么歸入專有權(quán)保護，完成了專有權(quán)的“孵化”；要么因為實在不能歸入專有權(quán)的保護，而最終留在反不正當(dāng)競爭法保護。能夠歸入專有權(quán)保護的，盡量歸入專有權(quán)。因為專有權(quán)有更為完善的權(quán)利框架和清晰的保護邊界，有利于權(quán)利保護的確定性；依照反不正當(dāng)競爭法第2條進行保護畢竟有太大的不確定性。
當(dāng)前認為電子游戲不能作為作品保護的理由有多種。最為常見的是，囿于思想與表達二分法，將游戲規(guī)則和玩法其理所當(dāng)然地納入思想的范疇而排除于著作權(quán)保護。但是，又感到有必要保護有創(chuàng)新性和有較大投入的游戲規(guī)則和玩法，所以尋找替代性保護路徑，結(jié)果還是給予了保護。其實，著作權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法本來應(yīng)該是協(xié)調(diào)的，因為公共政策原因不能依據(jù)著作權(quán)法保護的思想，通常也不予反不正當(dāng)競爭法保護，否則在公共政策上存在沖突。感覺應(yīng)當(dāng)保護而又受思想與表達二分法局限的，更多是因為對于思想與表達的理解有問題。因為，思想與表達二分法在典型的情況下有清晰的界限，但非典型情況下有模糊區(qū)（霍姆斯所說的法律的“半影區(qū)”）。此時對于思想與表達的區(qū)分需要引入價值判斷等，不再是簡單地和機械地加以區(qū)分。電子游戲的所謂規(guī)則和玩法雖然被稱為“規(guī)則”和“玩法”，但實質(zhì)上或許就是游戲類作品的獨特表達方式，在作公有領(lǐng)域和合并原則等排除之后，可以作為受保護的表達，不一定非要一定歸入思想的范疇。是否納入著作權(quán)保護，首先是基于對游戲保護的總體價值判斷而進行的具體路徑選擇，如果總體判斷以作品保護游戲（包括規(guī)則和玩法）更為妥當(dāng)，則所謂的思想與表達就是個法律解釋和操作方法問題，法律適用的細節(jié)應(yīng)當(dāng)服從于保護需求，而不是保護需求為機械的既有看法所拘束。所以，到了目前這個階段，應(yīng)當(dāng)首先判斷哪一種路徑更為符合游戲的保護實際，哪種路徑總體上更具妥當(dāng)性，給游戲保護做一個宏觀定位，然后再恰當(dāng)?shù)亟庾x保護標準，而不是讓游戲保護簡單地削足適履。這是新權(quán)益保護的常規(guī)路徑和法律方法。
有人認為，游戲的組成部分各有不同，分開保護更有必要。我感覺游戲本身客觀上是一個整體，在整體上考量其法律涵攝而納入一類保護客體，更為符合游戲本身的客觀實際。將其整體納入作品保護，不影響局部侵權(quán)（實質(zhì)性部分侵權(quán)）時的侵權(quán)行為構(gòu)成。有人認為，游戲種類太多，不適宜納入著作權(quán)保護。雖然游戲的具體類型眾多，但總歸有最為本質(zhì)的共同特征，畢竟是物以類聚，否則不能歸為游戲了。就像其他作品也有類型繁多的情形，但不影響在統(tǒng)一的作品概念和標準之下進行保護。有人說，游戲更具有競品即市場競爭的商業(yè)產(chǎn)品的性質(zhì)，保護的基點是市場利益或者競爭利益，因而以反不正當(dāng)競爭法保護更為合適。但是，商品與作品保護并無沖突，軟件等作品都是商品，都可以受著作權(quán)法保護。著作權(quán)同樣保護市場競爭利益，只是以更為確定的權(quán)利化方式保護競爭利益。因此，以商品說或者競爭利益說排除著作權(quán)保護很難成立。有人認為，反不正當(dāng)競爭法保護具有靈活性，更為符合游戲保護的實際，也更利于進行利益平衡。但是，這既是優(yōu)點又是缺點，通常是不得已而為之。著作權(quán)法保護在具有權(quán)利確定性的同時，同樣又具有靈活性，同樣可以進行利益平衡和考量產(chǎn)業(yè)發(fā)展，尤其是通過公有領(lǐng)域、合并原則等確定不保護的內(nèi)容。
綜上，基于當(dāng)前游戲保護的實踐基礎(chǔ)，我感覺已具有在宏觀上衡量是以著作權(quán)保護還是反不正當(dāng)競爭保護游戲的利弊得失的客觀條件。在總體上判斷哪種保護模式更為妥當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，再決定思想與表達等具體的解釋問題。具體問題不應(yīng)該成為保護的障礙，而應(yīng)當(dāng)服務(wù)和服從于宏觀判斷。將游戲整體納入著作權(quán)保護，并不具有天然的障礙，一切取決于那種保護更合適和總體更有利。
三、如何看待反不正當(dāng)競爭法保護中的商業(yè)道德標準
商業(yè)道德是不正當(dāng)競爭的根本性或者特色性衡量標準，也是反不正當(dāng)競爭法的基石。反不正當(dāng)競爭法起源于對于競爭自由的濫用，衡量標準是高貴商人的行為標準，被歸結(jié)為商業(yè)道德標準。法國、德國初期的反不正當(dāng)競爭法均采納商業(yè)道德標準。但是，競爭行為的正當(dāng)性畢竟不好判斷，為防止商業(yè)道德標準的主觀化，避免對于市場的不適當(dāng)干預(yù)，又始終將商業(yè)道德標準客觀化，即以行業(yè)內(nèi)公認的行為標準或者慣例（慣行）進行判斷。保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約采用了“違反工商業(yè)慣例”的不正當(dāng)競爭行為界定方法，也是以既有法德等國家的國內(nèi)標準為基礎(chǔ)。
我國1993年反不正當(dāng)競爭法采納了“公認的商業(yè)道德”標準，這是傳統(tǒng)的反不正當(dāng)競爭法標準。2017年法律修訂為“商業(yè)道德”，原因是除有公認商業(yè)道德的行業(yè)外，還有新的領(lǐng)域尚未形成公認的商業(yè)道德，需要司法進行創(chuàng)制。最高法院在“馬達慶案”中將商業(yè)道德解讀為商業(yè)倫理，即特定經(jīng)營領(lǐng)域的行業(yè)或者職業(yè)倫理，以區(qū)別于世俗道德標準或者高尚道德，實現(xiàn)了“在商言商”的澄清。顯然，我國的商業(yè)道德仍然應(yīng)當(dāng)是客觀標準，特別是以行業(yè)內(nèi)公認的行為標準為優(yōu)先標準。即便在新行業(yè)需要創(chuàng)制道德標準，也應(yīng)當(dāng)將考量因素客觀化。反不正當(dāng)競爭司法解釋對此已有考量因素的具體指引。以反不正當(dāng)競爭法保護電子游戲時，同樣需要基于電子游戲領(lǐng)域內(nèi)的商業(yè)道德，即首先是電子游戲行業(yè)公認的行為標準，或者在缺乏公認標準時由法院基于法律精神、行業(yè)發(fā)展需求等創(chuàng)制的道德標準。對此，實踐中已有很好的實踐，值得總結(jié)升華。