來源：電子商務(wù)法研究 時(shí)間：2025-05-09

一、應(yīng)當(dāng)盡快統(tǒng)一電子游戲的保護(hù)路徑
我最近一直關(guān)注電子游戲本身（含所謂的游戲玩法、規(guī)則以及畫面等）的保護(hù)問題。總體上看，司法實(shí)踐中電子游戲既既有整體性保護(hù)又有局部保護(hù)，始終在著作權(quán)與反不正當(dāng)競爭保護(hù)之間徘徊，且有循環(huán)往復(fù)之勢，各地法院的認(rèn)識和裁判始終有分歧。對于一個(gè)新出現(xiàn)的游戲類客體在保護(hù)歸類（法律涵攝）上有著作權(quán)與反不正當(dāng)競爭之爭，經(jīng)歷一個(gè)或長或短的嘗試和探索時(shí)期，這本身符合新客體納入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一般規(guī)律，像體育賽事直播畫面保護(hù)就曾經(jīng)歷了類似的保護(hù)階段，數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)正在處于這種階段。但是，像電子游戲保護(hù)歸類這樣的問題持續(xù)爭論了大約20年，迄今仍眾說不一，確實(shí)比較罕見。
法律適用雖然需要學(xué)術(shù)研究的支撐，學(xué)術(shù)研究仍可以眾說紛紜各抒己見，甚至可以觀點(diǎn)出奇和獨(dú)出心裁，但司法畢竟不同于學(xué)術(shù)研究，不能始終標(biāo)準(zhǔn)不一各自為政。我感覺雖然當(dāng)前的各種說法或許均持之有據(jù)言之成理，但法律適用應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)給權(quán)利保護(hù)以確定的預(yù)期，更好地實(shí)現(xiàn)定分止?fàn)帯＝?jīng)過這么多年的實(shí)踐探索，各種問題都有充分的暴露，也有全面深入的討論，在此基礎(chǔ)上求同存異，統(tǒng)一法律適用方向，應(yīng)該不是難題，關(guān)鍵是有權(quán)部門要盡快作為。像當(dāng)年卡拉OK著作權(quán)保護(hù)、商業(yè)標(biāo)識權(quán)利沖突等問題都曾經(jīng)歷過較大爭議，最后都由最高司法機(jī)關(guān)一錘定音。
二、如何看待電子游戲的兩種保護(hù)路徑選擇
當(dāng)初將所謂的“換皮游戲”納入反不正當(dāng)競爭法保護(hù)（如早期上海一中院判決的“爐石傳說”案），有不得已而為之的原因，如當(dāng)時(shí)將游戲玩法和規(guī)則理所當(dāng)然地納入思想的范疇，將其排除于著作權(quán)保護(hù)，但又感到有保護(hù)的必要，或者說感覺如不保護(hù)就不公平，因而選擇了反不正當(dāng)競爭法保護(hù)，由此開啟了反不正當(dāng)競爭保護(hù)之路。此后，又有感覺可以納入著作權(quán)保護(hù)的情形或者認(rèn)識，如將游戲畫面納入類電作品等著作權(quán)保護(hù)，或者干脆認(rèn)為高度具體化的規(guī)則和玩法逼近規(guī)則和表達(dá)的臨界點(diǎn)而可以認(rèn)定為構(gòu)成表達(dá)，而直接以著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)。迄今兩種保護(hù)路徑始終存在。
我近年來一直主張反不正當(dāng)競爭法對于新權(quán)益有“孵化性”保護(hù)的功能，即在新權(quán)益有保護(hù)的必要，但對于能否納入著作權(quán)等專有權(quán)保護(hù)存在爭議或者一時(shí)看不清楚，遂在著作權(quán)保護(hù)與反不正當(dāng)競爭之間進(jìn)行搖擺，反不正當(dāng)競爭保護(hù)通常被作為一種替代性、嘗試性和探索新的路徑。經(jīng)過一段時(shí)期，可以在兩者之間形成一種共識，要么歸入專有權(quán)保護(hù)，完成了專有權(quán)的“孵化”；要么因?yàn)閷?shí)在不能歸入專有權(quán)的保護(hù)，而最終留在反不正當(dāng)競爭法保護(hù)。能夠歸入專有權(quán)保護(hù)的，盡量歸入專有權(quán)。因?yàn)閷Ｓ袡?quán)有更為完善的權(quán)利框架和清晰的保護(hù)邊界，有利于權(quán)利保護(hù)的確定性；依照反不正當(dāng)競爭法第2條進(jìn)行保護(hù)畢竟有太大的不確定性。
當(dāng)前認(rèn)為電子游戲不能作為作品保護(hù)的理由有多種。最為常見的是，囿于思想與表達(dá)二分法，將游戲規(guī)則和玩法其理所當(dāng)然地納入思想的范疇而排除于著作權(quán)保護(hù)。但是，又感到有必要保護(hù)有創(chuàng)新性和有較大投入的游戲規(guī)則和玩法，所以尋找替代性保護(hù)路徑，結(jié)果還是給予了保護(hù)。其實(shí)，著作權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法本來應(yīng)該是協(xié)調(diào)的，因?yàn)楣舱咴虿荒芤罁?jù)著作權(quán)法保護(hù)的思想，通常也不予反不正當(dāng)競爭法保護(hù)，否則在公共政策上存在沖突。感覺應(yīng)當(dāng)保護(hù)而又受思想與表達(dá)二分法局限的，更多是因?yàn)閷τ谒枷肱c表達(dá)的理解有問題。因?yàn)椋枷肱c表達(dá)二分法在典型的情況下有清晰的界限，但非典型情況下有模糊區(qū)（霍姆斯所說的法律的“半影區(qū)”）。此時(shí)對于思想與表達(dá)的區(qū)分需要引入價(jià)值判斷等，不再是簡單地和機(jī)械地加以區(qū)分。電子游戲的所謂規(guī)則和玩法雖然被稱為“規(guī)則”和“玩法”，但實(shí)質(zhì)上或許就是游戲類作品的獨(dú)特表達(dá)方式，在作公有領(lǐng)域和合并原則等排除之后，可以作為受保護(hù)的表達(dá)，不一定非要一定歸入思想的范疇。是否納入著作權(quán)保護(hù)，首先是基于對游戲保護(hù)的總體價(jià)值判斷而進(jìn)行的具體路徑選擇，如果總體判斷以作品保護(hù)游戲（包括規(guī)則和玩法）更為妥當(dāng)，則所謂的思想與表達(dá)就是個(gè)法律解釋和操作方法問題，法律適用的細(xì)節(jié)應(yīng)當(dāng)服從于保護(hù)需求，而不是保護(hù)需求為機(jī)械的既有看法所拘束。所以，到了目前這個(gè)階段，應(yīng)當(dāng)首先判斷哪一種路徑更為符合游戲的保護(hù)實(shí)際，哪種路徑總體上更具妥當(dāng)性，給游戲保護(hù)做一個(gè)宏觀定位，然后再恰當(dāng)?shù)亟庾x保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，而不是讓游戲保護(hù)簡單地削足適履。這是新權(quán)益保護(hù)的常規(guī)路徑和法律方法。
有人認(rèn)為，游戲的組成部分各有不同，分開保護(hù)更有必要。我感覺游戲本身客觀上是一個(gè)整體，在整體上考量其法律涵攝而納入一類保護(hù)客體，更為符合游戲本身的客觀實(shí)際。將其整體納入作品保護(hù)，不影響局部侵權(quán)（實(shí)質(zhì)性部分侵權(quán)）時(shí)的侵權(quán)行為構(gòu)成。有人認(rèn)為，游戲種類太多，不適宜納入著作權(quán)保護(hù)。雖然游戲的具體類型眾多，但總歸有最為本質(zhì)的共同特征，畢竟是物以類聚，否則不能歸為游戲了。就像其他作品也有類型繁多的情形，但不影響在統(tǒng)一的作品概念和標(biāo)準(zhǔn)之下進(jìn)行保護(hù)。有人說，游戲更具有競品即市場競爭的商業(yè)產(chǎn)品的性質(zhì)，保護(hù)的基點(diǎn)是市場利益或者競爭利益，因而以反不正當(dāng)競爭法保護(hù)更為合適。但是，商品與作品保護(hù)并無沖突，軟件等作品都是商品，都可以受著作權(quán)法保護(hù)。著作權(quán)同樣保護(hù)市場競爭利益，只是以更為確定的權(quán)利化方式保護(hù)競爭利益。因此，以商品說或者競爭利益說排除著作權(quán)保護(hù)很難成立。有人認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法保護(hù)具有靈活性，更為符合游戲保護(hù)的實(shí)際，也更利于進(jìn)行利益平衡。但是，這既是優(yōu)點(diǎn)又是缺點(diǎn)，通常是不得已而為之。著作權(quán)法保護(hù)在具有權(quán)利確定性的同時(shí)，同樣又具有靈活性，同樣可以進(jìn)行利益平衡和考量產(chǎn)業(yè)發(fā)展，尤其是通過公有領(lǐng)域、合并原則等確定不保護(hù)的內(nèi)容。
綜上，基于當(dāng)前游戲保護(hù)的實(shí)踐基礎(chǔ)，我感覺已具有在宏觀上衡量是以著作權(quán)保護(hù)還是反不正當(dāng)競爭保護(hù)游戲的利弊得失的客觀條件。在總體上判斷哪種保護(hù)模式更為妥當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，再決定思想與表達(dá)等具體的解釋問題。具體問題不應(yīng)該成為保護(hù)的障礙，而應(yīng)當(dāng)服務(wù)和服從于宏觀判斷。將游戲整體納入著作權(quán)保護(hù)，并不具有天然的障礙，一切取決于那種保護(hù)更合適和總體更有利。
三、如何看待反不正當(dāng)競爭法保護(hù)中的商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)
商業(yè)道德是不正當(dāng)競爭的根本性或者特色性衡量標(biāo)準(zhǔn)，也是反不正當(dāng)競爭法的基石。反不正當(dāng)競爭法起源于對于競爭自由的濫用，衡量標(biāo)準(zhǔn)是高貴商人的行為標(biāo)準(zhǔn)，被歸結(jié)為商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)。法國、德國初期的反不正當(dāng)競爭法均采納商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)。但是，競爭行為的正當(dāng)性畢竟不好判斷，為防止商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)的主觀化，避免對于市場的不適當(dāng)干預(yù)，又始終將商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)客觀化，即以行業(yè)內(nèi)公認(rèn)的行為標(biāo)準(zhǔn)或者慣例（慣行）進(jìn)行判斷。保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約采用了“違反工商業(yè)慣例”的不正當(dāng)競爭行為界定方法，也是以既有法德等國家的國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)。
我國1993年反不正當(dāng)競爭法采納了“公認(rèn)的商業(yè)道德”標(biāo)準(zhǔn)，這是傳統(tǒng)的反不正當(dāng)競爭法標(biāo)準(zhǔn)。2017年法律修訂為“商業(yè)道德”，原因是除有公認(rèn)商業(yè)道德的行業(yè)外，還有新的領(lǐng)域尚未形成公認(rèn)的商業(yè)道德，需要司法進(jìn)行創(chuàng)制。最高法院在“馬達(dá)慶案”中將商業(yè)道德解讀為商業(yè)倫理，即特定經(jīng)營領(lǐng)域的行業(yè)或者職業(yè)倫理，以區(qū)別于世俗道德標(biāo)準(zhǔn)或者高尚道德，實(shí)現(xiàn)了“在商言商”的澄清。顯然，我國的商業(yè)道德仍然應(yīng)當(dāng)是客觀標(biāo)準(zhǔn)，特別是以行業(yè)內(nèi)公認(rèn)的行為標(biāo)準(zhǔn)為優(yōu)先標(biāo)準(zhǔn)。即便在新行業(yè)需要?jiǎng)?chuàng)制道德標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)將考量因素客觀化。反不正當(dāng)競爭司法解釋對此已有考量因素的具體指引。以反不正當(dāng)競爭法保護(hù)電子游戲時(shí)，同樣需要基于電子游戲領(lǐng)域內(nèi)的商業(yè)道德，即首先是電子游戲行業(yè)公認(rèn)的行為標(biāo)準(zhǔn)，或者在缺乏公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)由法院基于法律精神、行業(yè)發(fā)展需求等創(chuàng)制的道德標(biāo)準(zhǔn)。對此，實(shí)踐中已有很好的實(shí)踐，值得總結(jié)升華。